DOLAYLI (OLASI) KAST

Olası kast TCK md. 21/2’de, “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” olarak düzenlenmiştir.[1] Olası kastta fail, suçun gerçekleşmesinin mümkün olduğunu öngörmekte, ancak bunu umursamamakta, “olursa olsun” demektedir.[2]

Doğrudan kasttan farklı olarak, olası kastta; suçun maddi unsurlarının gerçekleşmesi, fail tarafından muhakkak değil, muhtemel addedilmektedir.[3] Asıl sonucun dışında oluşan ikinci derece sonuçların gerçekleşmesi için bir zorunluluk bulunamamakta yalnızca bir olasılık bulunmaktadır. [4]

Örneğin Yargıtay 8. CD’nin 27.02.2007 tarihli 2006/10348 Esas 2007/1586 Karar sayılı içtihadında, babasına ait binayı yakan sanık, yangının müşteki Mehmet’in evine sirayet etmesi nedeniyle, olası kastla yangın çıkarma suretiyle mala zarar verme suçundan dolayı sorumlu olacağı belirtilmiştir. [5]

Yargıtay 3. CD’nin 19.09.2007 Tarih 2006/14218 Esas 2007/6263 Karar sayılı içtihadında, olay günü başka bir suç isnadı nedeniyle adliyeye getirinle sanığın, tutuklanmasına tepki olarak saldırgan davranışlarda bulunup çevresine tekme atmaya başladığı, bu duruma müdahale eden görevli polis memurlarından katılan mağdurun, sanığı sakinleştirip saldırgan haline son vermek istedikleri sırada sanığın bu kişilere karşı da tekme atmaya devam etmesi üzerine, attığı tekmelerden birinin katılan mağdurun sağ el 1. Parmağına isabet ederek kırılmasına neden olduğu olayda, sanık işlediği fiilin günlük hayat tecrübelerine göre muhakkak surette yaralamaya sebebiyet vereceğini öngörmüş olup, dosyadaki bilgi ve belgelerde bu oluşu doğruladığından meydana gelen bu netice bakımından doğrudan kast ile hareket ettiğinin kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, olası kast nedeniyle cezasında indirim yapılması hatalı bulunmuştur. [6]

Yargıtay 1. CD’nin 12.02.1996 tarihli 1996/345 karar sayılı içtihadında, maktul P ile sevişme ve cinsel ilişki pozisyonunda gördüğü gelini S’yi de yaralayıp öldürebileceğinin bilinci ile yaptığı çok sayıda atış sonucu maktul P’yi 10 mermi isabetiyle, maktule S’yi ise başına isabet eden bir mermi isabetiyle öldüren sanığın kastını sınırlamak mümkün olamayacağından ve sadece P’yi öldürmeyi amaçladığına yönelik savunmaya bu oluşum tablosu karşısında itibar edebilmek mümkün görülmediğinde, aynı kasıt altında ve aynı saikin sevki ile her ikisini öldürdüğünün kabulü gerekir, şeklindedir. (6.1)

Yargıtay bu içtihadında sanığın gelin S’nin öldürülmesi eylemini olası kast olarak kabul etmemiş ve her iki maktul yönünden de doğrudan kastın uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Şayet Gelin S, yaralansa idi tez konumuz bakımından ve içtihadın yorumundan hareketle kasten yaralamadan değil, kasten adam öldürmeye teşebbüsten dolayı yargılanacaktır. (6.2.)

Yargıtay 1. CD’nin 04.07.2007 Tarih 2006/7404 Esas 2007/5479 Karar sayılı içtihadından alındığı şekliyle, sanığın elindeki tabancayı 1,5- 2 metre mesafede karşısında ayakta duran maktüle doğrultup, doldur boşalt yaparak baş gibi yaşamsal öneme haiz bölgeye hedef olacak şekilde ve başka bir öldürme olayından bahsetmek suretiyle ateş ederek maktülü sol kaş üzerinden vurduğu oluş ve kabule göre, ayrıca tanıklar Recep ve İlhan Topal’ın ifadelerinden anlaşılacağı üzerine, olası kasttan söz edilemeyeceği, cihtele sanığın kastının adam öldürme olduğu, kanaatine varılmıştır.

Konumuz bakımından maktül yalnızca, yaralansa idi, sanığın kasten yaralamadan değil, kasten adam öldürmeye teşebbüsten dolayı yargılanacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu bakımdan eylemin doğrudan kast alanına girip girmediğine dair içtihatta faydalanılan veriler öldürmeye teşebbüs ve kasten yaralama ayrımında da işe yarayacaktır.

Olası kastla ilgili olarak üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise olası kastla işlenen suçlarda teşebbüsün[7] mümkün olup olmadığıdır. Doktrinde yaygın olan görüşe göre, olası kast netice ile belirlendiğinden olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs olmaz.[8] [9] Yani olası kastta failin sorumluluğu meydana gelen neticelerden olacaktır. [10] Zira fiilin muhtemelen sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması halinde, sorumluluk alanı katlanılması mümkün olmayacak derece genişletilmiş olacaktır. Fail, olası kastla öldürmeye teşebbüs ederse, duruma göre kasten yaralama yahut da netice sebebiyle ağırlaşan yaralama suçundan dolayı ceza alacaktır.[11]

Yargıtay’ın olası kastla işlenen suçlarda teşebbüsün mümkün olabileceği ve olamayacağına dair aksi yönlü içtihatları bulunmaktadır.

Bazı suçlar da vardır ki olası kastla işlenmesi mümkün değildir. Söz konusu bu suçlar 5237 sayılı TCK’da çok sayıda bulunmakta olup, tanım yapılırken de “bilerek, bildiği halde” gibi ibareler kullanılmıştır. Örneğin iftira suçunda (TCK md.236) fail, iftira konusu haksız fiilin, kendisine isnatta bulunan şahıs tarafından işlenmediğini bilmelidir. Fail, şikayet hakkını kullanırken o suçun bir şahıs veya şahıslar tarafından işlendiğinden şüphelenmiş ise şikayeti, iftira olarak nitelendirilemez. [12]

Olası kastta ceza konusuna gelinecek olur ise Ceza Kanunumuz Md.21/2’de fiilin olası kastla işlenmesi halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur, denilmiş ve diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirileceği, düzenlenmiştir. Bu şekilde olası kastın doğrudan kasta göre bir nevi daha az haksızlık içeriyor olması nedeniyle kanunumuz, olası kast halinde ceza indirimi öngörmüştür. Bu düzenleme oldukça yerindedir. [13]

Olası kastın bulunduğu hallerde şartlar oluşmuşsa haksız tahrik hükümlerinin ve cezayı arttıran veya azaltan nitelikli hallerin uygulanmasına bir engel ise yoktur. [14]

Kaynakça

[1] Olası kasttan dolayı failin niçin sorumlu tutulması gerektiğine dair olmak üzere İhtimal teorisi, rıza teorisi ve kayıtsızlık teorileri doktrinde ileri sürülmüştür. İhtimal teorisine göre, öngördüğü neticenin gerçekleşebileceğini ihtimal dahilinde gören ve hareketine devam eden fail, dolayısıyla neticeyi de istemiş kabul edilmektedir. Rıza teorisine göre, hareketini yaparken imkan dahilinde olan neticenin meydana gelebileceğini öngören fil, kabullendiği bu neticeyi baştan beri istemiş kabul edilmektedir. Kayıtsızlık teorisine göre, muhtemel neticeyi tasavvur etmesine rağmen, kayıtsız kalarak hareketine devam eden fail, suçu ihlal etmeyi de göze almış demektir. Bkz. Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Prof Dr. Ahmet Gökcen, Doç. Dr. A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Ankara, Turhan Kitapevi, Ekim 2011, age., s. 333

[2] Prof. Dr. Nur Centel, Doç. Dr. Hamide Zafer, Yard. Doç Dr. Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. bs, Yazım Matbacılık, İstanbul, Beta Basımevi, 2006, s.390

[3] İzzet Özgenç, , Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2006, s. 232

[4] Prof. Dr. Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Beta, Ocak 2012, s. 430

[5] Hakari, age., s. 232

[6] Gündoğan , Koç, Ünlü, age., s. 83

6.1. Hakari, age., s. 232

6.2.Gündoğan , Koç, Ünlü, age., s. 83

[7] 5237 Sayılı TCK md. 35 “ Kişi işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumludur” .

[8] Prof. Dr. Mahmut Koca, Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011, s. 159, Artuk, Gökcen, Yenidünya age., s. 334, Özbek, Kanbur, Bacaksız, Tepe, age., s. 280, İçel, age., s. 432

[9] Aksi yönde Zafer, age., 243. Teşebbüsü düzenleyen TCK md. 35 hükmü, teknik olarak ele alındığında teşebbüs hükümlerinin kastın her çeşidiyle işlenebilen suçlarda uygulama alanı bulabileceğini söylenebilir. Bu halde ceza hesaplanırken kasıtlı suç, teşebbüs gibi düşünülüp önce olası kast indirimi uygulanacak ve daha sonra teşebbüs indirimi uygulanacaktır.

[10] Hakari, age., s. 237

[11] Prof. Dr. Mahmut Koca, Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011, s. 159

[12]İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2006, s. 235, 236

[13] Koca, Üzülmez, age., s. 156; Zafer, age., 242

[14] Hakari, age., s. 246, Bkz. Aksi yönde Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Yrd. Doç. Dr. Mehmet Nihat Kanbur, Yrd. Doç. Dr. Koray Doğan, Yrd. Doç. Dr. Pınar Bacaksız, Arş. Gör. İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Güncellenmiş Ve Gözden Geçirilmiş 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Eylül 2015, s. 281