BİR KANUN MADDESİ OLARAK İFFET

1986 yılında Naciye isimli kadın dört kişi tarafından kaçırılarak cinsel saldırıya uğradı.  Söz konusu davanın görüldüğü Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde Naciye’nin fuhuşu kendisine meslek edindiği iddiası üzerine sanıkların cezasından 765 Sayılı Eski TCK md. 438 uyarınca indirime gidilmesi istendi.

Yani hükümde açıkça aynı suçun fuhuşu meslek edinmiş kadına karşı işlenmesi halinde daha az ceza verileceği ön görülmekteydi. Söz konusu davalar hemen hemen cezasızlık ile neticelenmekteydi.

Naciye’nin davasında Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi bu hükmün Anayasa’nın 10, 12, 17 ve 19 maddeleriyle hukukun temel ilkelerine ve adalet duygusuna aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğinden resen Anayasa Mahkemesi’ne taşıdı. Ancak Anayasa Mahkemesi bu hükmün 4’e karşı 7 oyla Anayasa’ya uygun olduğuna karar verdi.[1]

Anayasa Mahkemesi’nin hükmün Anayasa’ya uygun olduğuna dair gerekçesinden alındığı şekliyle;

“İffetli bir kadının zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi onun onurunu, toplumdaki ve yaşadığı ortamdaki saygınlığını, giderilmesi olanaksız ölçüde kıracaktır. Oysa, aynı eylemlerle karşılaşan fuhuşu meslek edinmiş bir kadının bu ölçüde zarar gördüğünü ileri sürmek ve kabul etmek güçtür. Fahişe, fuhuşu kendisine meslek edinmiş, onu ticari bir iş kabul etmiş olduğundan bu tür kadınların kişi ve cinsel özgürlükleri iffetli kadınlarınki kadar bozulmuş sayılamaz…. Yasa koyucu, fuhuşu kendine meslek edinen bir kadının kaçırılması ve ırzına geçilmesi ile aynı eylemin bu durumda bulunmayan kadınlara karşı yapılmasının toplum yaşamında yaratacağı farklı etkileri dikkate alarak suçtan zarar gören kişinin durumuna göre değişik cezalar verilmesini uygun görmüş ve Türk Ceza Yasası’nın itiraz konusu 438. maddesini kabul etmiştir. Bu bakımdan fuhuşu meslek edinen bir kadının kaçırılması veya ırzına geçilmesinde verilecek ceza ile aynı eylemin iffetli bir kadına karşı yapılması durumunda verilecek ceza kıyaslanarak bu hükümlerde eylem ile ceza arasında Anayasa’ya olduğu gibi hukukun genel ilkelerine ve adalet duygusuna aykırılık olduğu yolunda ileri sürülen görüş de yerinde bulunmamıştır.” denilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, skandal ifadeler taşıyan bu kararıyla kadınların, iffetine ve saygınlıklarına göre derecelerinin bulunduğunu kabul etmiştir. Dahası Anayasa Mahkemesi, cinsel saldırı suçunun bazı kadınlara karşı işlenmesinin mazur görülebileceğini de örtülü olarak kabul etmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına karşı oy kullanan üyeler, 438. maddenin fuhuşu meslek edinenlerin kendi toplumlarından dışlanmalarının ve insanları suça özendirmenin  anlamsız ve acımasız bir örneği olduğunu belirtmişlerdir. Söz konusu karşı oy gerekçelerinde devamla 

“Fuhuşu kendilerine meslek edinenlerin toplumsal koruma alanı dışında bırakılmaları, … ırza geçmek ve kaçırmak suçlarını işleyerek cinsel arzularını bu yoldan tatmin etmek isteyenlere cesaret ve cü’ret kazandıracaktır. Devletin önde gelen görevi, bu tür saldırıları adeta özendirecek ve kolaylaştıracak nitelikteki düzenlemenin uygulama alanından sür’atle kaldırılması olmalıdır.

Bu anlayış sürdürülürse, başka başka nedenlerle yurttaşlar, kadınlar ve erkekler arasında ayrımlar yapılır, iyi durumda sayılmayanlara karşı işlenen suçlar hoşgörüyle karşılanırsa toplumsal denge bozulur…Toplumun ve devletin üzerine düşenleri yapması, aralarında ruhsal rahatsızlıklarla bu yola düşenlerin de bulunduğunu kabul ederek, hepsinin özel olarak korunması beklenirken, suça özendirici kışkırtıcı neden niteliğindeki kuralı korumak, düşündürücü olmalıdır.” demekteydi.

Karşı oy gerekçesinde eylemin yönelik olduğu kişinin yaşlı-genç, güzel-çirkin, erkek-kadın ayrımı nasıl doğru değilse kadınlar arasında ayrımın da doğru olmadığı seçkin, üstün, kalıcı, çağdaş ve hukuksal ölçünün  “insanlık” olduğu belirtilmekteydi.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı sonrası 438. madde üzerinde tartışmalar ve tepkiler yoğunlaşmıştır. Halk kadınları iffetli ve iffetsiz olarak ayıramayacaklarını söyleyerek haklı tepkilerini ortaya koymuştur.  Her ne kadar Anayasa Mahkemesi 438. maddeyi yerinde bulmuş olsa da halktan gelen yoğun tepki üzerine Büyük Millet Meclisi 21.11.1990 tarih ve 3679 sayılı karar ile ilgili maddeyi yürürlükten kaldırmıştır. Bu olay basında kadınların ilk büyük zaferi olarak nitelendirilmiştir.  Naciye’nin davasını Anayasa Mahkemesi’ne resen taşıyan hakimler ve Anayasa Mahkemesi’nin karşı oy kullanan hakimleri basında halkın vicdanında kahraman ilan edilmiştir.

Bu olay 1990 yılında “Madde 438 ” isimli Türk filmine de konu olmuştur.  Yönetmenliğini Ümit Efekan; yapımcılığını Türker İnanoğlu’nun üstlendiği oyuncu kadrosunda; Gülşen Bibikoğlu, Berhan Şimşek ve Hakan Ural’ın bulunduğu film Erler Film tarafından onur filmi olarak tanıtılmıştır.

Filmde Naciye’nin hayat kadını olmadığı, faillerin daha az ceza almak adına Naciye’ye bu ithamda bulundukları anlatılmıştır. Naciye kendisinin hayat kadını olmadığı,  söz konusu maddeye karşı verilen mücadelenin fuhuşu kendisine meslek edinmiş kadınların hakları konusunda verildiği, bu nedenle adının gazetede çıkması, çevresinin tepkisini çekmesi, verilen mücadelenin kendisine bu anlamda zarar verdiği üzerinde de durulmuştur. Film bu anlamda bürokrasiye ve insan hakları mücadelesi verilirken yapılan yanlışlara da eleştiri getirmiştir.

Anayasa Mahkeme’sinin 438. maddesinin yerindeliğine dair kadınların iffet bakımından seviye sıralamasına tabi tutan gerekçesi bir anlamda diğer insanlara kadınların iffetini tartışma hakkı vermekteydi. Nitekim söz konusu olayda da failler daha az ceza almak adına mağdurların fuhuşu kendine meslek edindiği savunmasında bulunmuşlardır.  Diğer bir ifadeyle mağdur olan kadın bir anlamda iffetini kanıtlamak mecburiyetine tabi tutulmuştur.

Madde 438, 21 Kasım 2010 yılında TBMM tarafından kaldırılmıştır. Ancak bugün halen kadınların namusu kadın cinayetlerinde haksız tahrik kılıfı altında tartışmaya açılmaktadır.  Halen velayet davalarında ellerinde velayetin değiştirilmesi sebebi olmayan tarafça kadının namusu tartışmaya açılmaktadır. Aradan geçen zamana rağmen halen insanın insan olarak doğmakla kendiliğinden sahip olduğu temel hak ve özgürlükleri bilinci gelişmemiştir.  Madde 438, yürürlükten kalkmıştır. Ancak mesele, kadınların namusunu tartışma hakkının yürürlükten kaldırılması gereğidir. 06.03.2019

Bu yazı İzmir Barosu Kadın Hakları Ve Hukuk Araştırmaları Merkezi’nin çıkarmış olduğu 2019 yılı Mart ayı sayısında yayınlanmıştır.